《中国应用法学》2019年第5期目录
点击关注了解更多精彩内容！！
刘贵祥：最高人民法院审判委员会专职委员、二级大法官
内容摘要：随着《民法总则》的颁布实施，人民法院在审理民商事案件时有一些新的问题需要厘清，本文将对以下问题加以阐述和思考：一是关于民商事审判必须把握好的重要理念性问题；二是关于《民法总则》适用的法律衔接问题；三是关于合同效力的司法判断问题；四是关于公司对外担保问题；五是关于公司清算责任问题；六是关于金钱之债的裁判思路问题；七是关于股权让与担保问题；八是关于案外人救济制度问题；九是关于刑民交叉问题。
专题策划一：防范化解金融风险
宋晓燕:上海财经大学法学院院长、教授
内容摘要：为防范和化解金融风险，司法审判凭借特有的法律适用和法律解释功能，通过梳理各类法律争点，明辨合同效力，确认权义关系，甄别非法行为，加强对金融监管的规则引导和穿透式司法审查，从而有力地促进市场主体金融风险的分担更为合理，进一步保证金融监管价值的达成，助力我国宏观调控政策的实现。
李安安:武汉大学法学院副教授、法学博士
内容摘要：我国目前的公司债券违约处置过程伴随着地方政府压力，司法介入公司债券违约有着坚实的正当性依据：能动司法理念的兴起打破了传统意义上的司法被动性，为公司债券违约的司法救济提供了理论前见；法院在公共政策制定和执行中的特殊角色为司法介入公司债券违约提供了现实依据。公司债券违约的司法救济完善的进路是摆正司法权与行政权的关系，树立能动司法的观念，将“防范化解重大金融风险”的公共政策融入司法裁判活动中，同时要补足基础性制度，构建操作性的程序规则。
殷华:中国应用法学研究所博士后
内容摘要：随着我国P2P网贷行业风险不断爆发，大量P2P网贷合同纠纷以诉讼形式进入法院，法官进行司法裁判亟须对涉及P2P网贷平台的核心法律问题进行分析研究。其中，除刑事犯罪外，与交易行为密切相关的合同法律问题是实践中的焦点、重点和难点。本文针对司法实务中比较突出的合同效力与违约责任、利息费用、担保以及民刑交叉等问题，结合现有监管制度和行业现状进行针对性研究，以期为P2P网贷行业健康发展提供有益参考。
刑民交叉案件中金融机构常见过错类型及其法律风险
——以“银行”为分析模型
王真：北京市天同律师事务所高级合伙人
郑杰：北京市天同律师事务所律师
于胜：北京市天同律师事务所律师
内容摘要：工作人员为实施犯罪而以金融机构名义为法律行为的效力能否归属于金融机构，行为人以相对人名义与金融机构开展交易、涉嫌犯罪情形下，金融机构自身过错是否会导致相对人减免责任，是金融机构在刑民交叉案件中面临的核心实体问题。在处理此类案件时，应当按照职务代理—表见代理—过错侵权的法律适用逻辑，依次探讨请求权基础是否成立。特定个案中，往往是金融机构过错与相对人自身过失共同导致犯罪得逞、损害发生，金融机构应否承担责任以及承担何种责任系“多因一果”的法律评判作业。本文通过类型化分析方法，分别讨论金融机构在人员、印章、文件、场所、交易惯例及风控措施方面的过错，对于民事法律关系及最终责任分配的不同影响，以期为司法裁判提供可资考量的线索，推动裁判尺度的统一。
专题策划二：互联网司法
电子商务审判态势与相关法律问题研究
—— 以杭州互联网法院司法数据为基础
杜前：杭州互联网法院院长
内容摘要：电子商务案件数量逐年攀升，电子商务审判动态反映了当下电子商务发展的新情况、新问题。本文对杭州互联网法院一年来电子商务审判的司法数据进行了深入分析，从审判中发现电子商务发展中消费升级明显、平台维护消费者权益力度提升、平台化解纠纷能力提高、电商经营秩序和产品质量仍有待提升、新型电商秩序亟待规范等特点，对于电商平台先行赔付责任的适用、电子商务合同交付时间的确定、“7天无理由退货制度”的范围及认定、“海外代购”的法律关系、电商平台追偿权应如何主张等审判实践中多发的争议问题进行研究，总结了杭州互联网法院审理电商案件的经验，并对提升电子商务发展水平提出相关建议。
“刷流量”网络黑灰产业的监管与规制
—— 以司法纠纷解决路径为切入点
张雯：北京互联网法院院长
颜君：北京互联网法院法官
内容摘要：在互联网注意力经济的背景下，“流量”的经济价值催生了流量欺诈相关的黑灰产业。“刷流量”产业呈现多样态、新颖性和技术复杂性等特点，增加了监管难度。目前的司法实践中，主要通过合同法、反不正当竞争法等路径对“刷流量”行为进行规制。然而，尚存在成文法规定滞后、事实查明困难、举证责任分配欠妥等困境。对“刷流量”行为的规制，在法律适用上，应选取民事、行政、刑事规制的优势路径，并明确民事救济在性质认定、效力认定、赔偿数额确定等方面的法律适用标准；在事实认定上，应充分发挥法院技术调查职能，合理分配举证责任，并且明确技术事实的证明标准。
司法区块链的网络诉源治理逻辑、困惑与进路
张春和：广州互联网法院院长
林北征：广州互联网法院审判管理办公室(研究室)法官助理
内容摘要：全程在线审判方式变革降低了当事人诉讼成本，使大量纠纷涌入互联网法院，在占用大量审判资源的同时，制约了互联网法院网络空间治理功能的发挥。在此背景下，诉源治理成为互联网法院预防与化解海量案件的有效机制。依托区块链技术手段，可以使各类互联网主体自主、可信、加密、可溯地记录自身行为，在源头上建立合法意识，指引依法行为。一方面，在纠纷发生时能成为有效证明依据，解决审判中的证据问题；另一方面，海量数据本身减少了信息不对称的负面作用，帮助网络空间建立合理可靠的行为信任机制，抑制了纠纷发生，加速了纠纷化解。作为新兴司法科技，在基础技术、诉讼证明及信用评价等方面还需要应对挑战。在现阶段，尽管司法区块链在基础技术安全、诉讼证明及信用评价机制等方面存在挑战，但可通过强化区块链基础建设，建立可信电子证据平台，打造司法信用共治平台，搭建基本的网络诉源治理应用场景。在此基础上，探索建立功能性分链机制、数据交换积分机制、构筑“司法链机”系统等更具法治想象力的方案，从而完善基础功能平台、促进数据流动利用、强化司法信用共治。
法学专论
犯罪主体的网络化演变动向与立法修正脉络
孙道萃：中国政法大学国家法律援助研究院讲师、法学博士。
内容摘要：传统犯罪主体的网络化演变已显现出一定的规模性，自然人与法人两大基本主体的网络化迹象明显，网络平台、智能主体等新兴主体类型相继出现。传统犯罪主体的立法与理论明显滞后于网络主体的代际特征，产生了一系列衔接难题。虽然《网络安全法》等法律法规与刑法修正案均涉及网络犯罪主体，但仍无法提供全面有效的规范供给。这既见证了新型网络犯罪主体的胎变，也揭示了传统犯罪主体范畴无法阐释与包容新型网络主体特质的理论落差。应当积极推动犯罪主体理论的网络化转型，通过立法积极修正并确认网络犯罪主体的类型，完善相应的制裁体系等配套制度，协同网络刑法学理论变革的发展步伐。
我国案例指导制度的检视与完善
陈福才：上海市第一中级人民法院立案庭庭长、三级高级法官
何建：上海市第一中级人民法院审判员、四级高级法官
内容摘要：案例指导制度建立至今已有十多年。回顾指导性案例在审判实践中的参照情况，特别是与每年人民法院作出裁判的案件数量相比，最高人民法院发布的指导性案例数量偏少，法官在审理类似案件中的参照率偏低。案例指导制度本身在运行过程中，尤其是在当前司法改革背景下，出现一些必须直面且亟须解决的问题，如熟悉案例工作的人员流失、案例层报过程行政化色彩浓厚、案例法源性与拘束力受质疑、裁判要点提取不当、案例缺乏退出机制等，直接影响案例指导制度功能发挥。鉴于此，应当采取必要的改革措施，从指导性案例的生成与编排、法源性与拘束力、裁判要点提取与参照以及退出机制等方面予以完善。
域外视野
日本国民参与刑事审判制度重述
胡荣：加拿大蒙特利尔大学法学院硕士研究生
胡夏冰：最高人民法院第一巡回法庭副庭长
内容摘要：日本裁判员制度是独立于大陆法系参审制和英美法系陪审制的新型国民参与司法制度。按照日本裁判员制度的基本要求，参与案件审理的裁判员应当符合规定的条件，从普通国民中随机抽选；同时裁判员和法官共同参与特定范围的刑事案件的审理和裁判。日本裁判员制度的基本特点是：担任裁判员候选人的门槛很低，大多数国民都有资格担任裁判员；裁判员只能参与审理重大的刑事案件，普通刑事案件由法官直接作出裁判；裁判员和法官在案件审理过程中，与法官享有基本相同的职权；建立充分保障裁判员实质性参与司法案件参审程序和机制；国家对参与司法的国民提供严格的制度保护，同时对不履行参审义务的国民以及扰乱参审秩序的行为采取严厉的惩戒措施。日本国民参与刑事审判制度的经验对目前我国正在进行的人民陪审员制度改革具有借鉴和启示意义。